Partimos de la base de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, a las recientes SSTS 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, de 12 de noviembre, en las que nuestro Alto Tribunal apreciaba falta de transparencia pero no abusividad en los cuatro recursos de casación vinculados a hipotecas referenciadas al IRPH.

Sin embargo, recientemente, el Auto nº 359/2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección: 4, de 05/02/2021 (Nº de Recurso: 391/2020, Nº de Resolución: 19/2021, Ponente: VICENTE CONCA PEREZ) ha indicado en su voto particular que: «La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE. Ello no obstante, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, es decir, cuando los profesionales no cumplan con el deber de transparencia que la Directiva 93/13 les impone, tal circunstancia puede contribuir, notablemente, a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, o incluso puede indicar su carácter abusivo, como ha sostenido la reiteradísima jurisprudencia del TS sobre la cláusula suelo y los denominados préstamos multidivisa, sin que haya quedado justificado, como veremos, que en la cláusula IRPH proceda alterar esa jurisprudencia».

Y añade: «Por lo tanto, se puede concluir que, dependiendo del contenido de la cláusula del contrato en cuestión y a la luz del efecto de la falta de transparencia, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual puede estar estrechamente relacionada con la falta de transparencia, o incluso indicar ésta su carácter abusivo. Y éste, entiendo, que este es el supuesto de la cláusula que nos ocupa, en que los consumidores no pueden entender las consecuencias de la cláusula pues se ha acreditado que no se les proporcionó toda la información relevante para necesaria para comprender sus implicaciones, lo que incide necesariamente en la buena fe pues por parte del profesional, con esa relevante omisión, no se trató de manera justa y equitativa al consumidor y tomando en cuenta sus legítimos intereses».
De esta forma concluye: «De ahí que debamos de concluir que los consumidores demandados, a pesar de ser un índice de referencia oficial, no tuvieron un conocimiento cabal de toda la carga económica y jurídica que suponía esa cláusula referencial, lo que lleva a señalar, atendido todo lo anterior, que se repute nula, por abusiva».

Es cierto que se trata de un voto particular, pero lo trascendente es que, en este asunto, queda tela por cortar.